Practica judiciară Practica ...

Vă propunem atenției o analiză privind interpretarea art. 11 alin. (3) lit. b) din Legea insolvabilității nr. 149/2012

Art. 11 alin. (3) lit. b) din Legea insolvabilității nr. 149/2012 exclude creanțele asociaților la constatarea stării de insolvabilitate. Textul este categoric. Realitatea economică nu este. Rațiunea normei este legitimă: prevenirea declanșării artificiale a procedurii prin creanțe interne create strategic. Insolvabilitatea nu trebuie să devină un instrument de presiune corporativă. Dar aplicarea automată a excluderii ridică o problemă pe care practica o ocolește prea ușor. În fazele de criză, finanțarea externă dispare. Instituțiile de credit restrâng expunerea. Investitorii devin defensivi. Lichiditatea vine, de cele mai multe ori, din interior. Asociatul injectează fonduri pentru a menține activitatea. Nu pentru a forța procedura, ci pentru a o evita. Dacă ulterior societatea intră în incapacitate de plată, acea finanțare este exclusă din analiza stării de insolvabilitate, indiferent de natura ei economică. Aici apare ruptura dintre text și realitate. Nu toate împrumuturile asociaților sunt identice. Unele substituie capitalul propriu într-o societate structural subcapitalizată. Altele reprezintă finanțări autentice, acordate cu risc real, fără garanții preferențiale, în condiții comparabile cu piața. Excluderea formală tratează aceste situații diferite în mod identic. Un drept al insolvabilității matur și modern nu ar trebui să opereze exclusiv pe criteriul identității creditorului. El trebuie să analizeze natura juridico-economică a operațiunii. Dacă finanțarea are natura unui aport mascat, tratamentul restrictiv este justificat. Dacă reflectă asumarea unui risc real de credit, excluderea automată devine discutabilă. În absența unei distincții, norma riscă să producă un efect prejudiciabi: descurajarea capitalului intern exact în momentele în care economia are nevoie de el. Protecția masei credale nu înseamnă neutralizarea riscului asumat de asociat. Înseamnă delimitarea clară dintre capitalizare mascată și credit autentic. Poate că momentul a venit ca practica să depășească interpretarea literală și să introducă un test al realității economice. Altfel, riscăm să transformăm o normă anti-abuz într-un mecanism de sancționare a finanțării salvatoare. Întrebarea rămâne deschisă: Este suficientă excluderea automată sau este nevoie de o analiză economică reală a naturii finanțării?

Autor: Iosip Andrei